Почему волна «обманутых дольщиков» до сих пор не остановлена «волнорезом» всех этих законодательных мер?

Я очень долго жду появления хотя бы сколько-нибудь серьезного исследования (в виде большой програмной статьи с теоретическим и сравнительно-правовым анализом) проблемы выбора правовой политики в сфере заключения гражданами сделок, направленных на приобретение жилых помещений, которые будут созданы в будущем. Увы, ничего, кроме одной блестящей ироническо-саркастической и нескольких унылых комментаторских публикаций по теме долевого участия в строительстве наша юридическая литература предложить не может. Хотя проблема очень острая, я бы даже сказал — социально-значимая. И удивительно, что юристы остаются в стороне от нее.

Что мне кажется самым важным в сфере инвестирования в строительство недвижимости? Это  — проблема выбора между несколькими направлениями развития норм права, регулирующих инвестиции в строящуюся недвижимость.

Первое из них — то, которое господствовало до принятия ФЗ об участии в долевом строительстве, основанное на полном устранении государства из сферы инвестиций в строящуюся недвижимость и неограниченной свободе договора в отношениях между застройщиком и дольщиком. К чему это довольно быстро привело — всем хорошо известно: появлению оксюморона «обманутый соинвестор» или менее режущему ухо «обманутый дольщик». Когда сотни тысяч людей поняли, что застройщики не смогут исполнить свои обязательства по передаче квартир (а для подавляющего большинства из них это были последние крупные деньги, и соответственно, последний шанс получить достойные жилищные условия), это стало грозить социальным взрывом и государство приняло решение отказаться от принципа договорной свободы в этой сфере. Сделано это было в часто практикующемся в российском парламенте стиле «законодательный тяп-ляп» — был принят знаменитый закон 214-ФЗ об участии в долевом строительстве.

Так сложился второй подход, который сегодня, видимо, и представлен в нормах действующего закона. Он основан на довольно сильных ограничениях договорной свободы в сфере инвестиций в строящуюся недвижимость «на входе»: право заключения с гражданами сделок по привлечению денежных средств в строящиеся объекты ограничено определенными условиями, установлены некоторые императивные условия договора, введены законные неустойки за нарушение договора, дольщикам предоставлена ипотека в силу закона в отношении строящегося дома. Кроме того, усилены административные санкции за нецелевое использование средств дольщиков. Впоследствии был предпринят ряд мер по улучшению положения дольщиков «на выходе», то есть, в ходе банкротства застройщика (я имею в виду введение в закон о банкротстве знаменитого параграфа 7 главы 9).

Возможно, что эти безусловно полезные меры отсекли какие-то наиболее криминальные проявления обмана граждан при привлечении денег в строящиеся дома. Возможно, в каких-то не самых запущеных случаях нормы закона о банкротстве помогли дольщикам забрать объект в ЖСК и самим завершить строительство.

Однако практика настойчиво свидетельствует о том, что этих мер явно не хватает для того, чтобы вложения граждан в строящиеся объекты получили бы защиту, аналогичную защите банковских вкладов (не думаю, что сильно ошибусь, если скажу, что в среднестатистическом городе бюджетная однокомнатная квартира стоит дороже максимальной суммы, на которую страхуются банковские вклады двух членов семьи (муж и жена, 750+750 тыс.).

Почему волна «обманутых дольщиков» до сих пор не остановлена «волнорезом» всех этих законодательных мер? Тому есть много причин, причем они все могут иметь действие и в случаях, когда выполнены все требования, с которыми закон связывает возможность заключения договора долевого участия (наличие прав на землю и разрешения на строительство).

Во-первых, банальные проблемы общей экономической коньюктуры и неумелого менеджмента (я имею в виду кризисы, колебания курсов валюты, стоимости стройматериалов и т.п.).

Во-вторых, в строительстве как нигде сильна административная составляющая. Это и «административное прикрытие», благодаря которым некоторые застройщики вдруг становятся крайне успешными. Прикрытие исчезает (меняется мэр, губернатор или просто местный строительный министр) — и застройщик гарантированно сползает в банкротство. Я уж не говорю о банальных взятках чиновникам, на которых, по признанию многих, и держится все российское строительство, которые с одной стороны, упрощают жизнь строителям, а с другой стороны — в какой-то момент могут ее очень сильно усложнить…

В-третьих, сложность и запутанность земельного законодательства с пресловутым правом аренды для целей строительства. Я знаю много случаев, когда строительные компании лишались права аренды вследствие признания договора аренды недействительным (причем очень часто по причинам, о которых они не знали и не могли знать), а на этих участках уже началось строительство.

Все эти обстоятельства и есть те риски, которые на себя принимает застройщик, начинающий строительство. Но он ведь предприниматель, поэтому в том, что он эти риски несет, в общем-то, нет ничего удивительного. Самое страшное, на мой взгляд, то, что механизм долевого участия связывает этими рисками и дольщиков — заключая договор и перечисляя деньги застройщику, гражданин принимает на себя риск незавершения довольно сложного с технической, экономической, юридической точек зрения предприятия — строительства многоквартирного жилого дома. Эти риски не в силах просчитать, предвидеть и предотвратить среднестатический гражданин-потребитель, здесь нужны специальные познания и навыки, которых у него нет. 

Кроме того, здесь можно вспомнить и то, о чем так здорово пишет Артём Карапетов — модель поведения 99 % дольщиков — неоправданно оптимистическая, они обращают внимание только на один аспект будущей сделки — цену. Чем она ниже, тем выше вероятность, что сделка будет совершена. Понятно, что в этом случае и риски скорее всего будут выше, но оптимистичного дольщика, радующеегося низкой цене квадратного метра, это не заботит. Если вдруг в этой ситуации наступит банкротство? Дольщик вряд ли захочет быть конкурсным кредитором (к чему его толкает закон о банкротстве), он хочет квартиру. Ради этого он метнется в суд общей юрисдкции с иском о признании «права собственности на долю в объекте незавершенного строительства в виде квартиры такой-то» (а то и к каким-нибудь «третейским» жуликам с иском о том же). Потратит на это деньги, получит бумажку. Но недострой как стоял так и будет стоять недостроенный, пока не развалится от времени, или его не снесут в виду аварийности.

Или государство, в единичных случаях, не желая провоцировать социальные волнения дольщиков неумелого банкрота-застройщика, будет достраивать дом за счет бюджетных средств (то есть, за счет других) либо местные власти сделают другим застройщикам региона предложение, от которого те не смогут отказаться — достраивать проблемные объекты и тем самым выполнять «социальную функцию бизнеса» (то есть, опять решение проблемы одних за счет других).

Я уж не говорю о том, что при таком суперпатернализме в одной лодке со спасаемыми (легкомысленными гражданами, вложившими последние деньги) оказываются и инвесторы, патернализм в отношении которых выглядит просто насмешкой над здравым смыслом — граждане, располагающие свободными денежными средствами и систематически вкладывающие их в строящуюся недвижимость с тем, чтобы потом заработать на перепродаже готового объекта. Вводить особую защиту в отношении этой группы лиц мне представляется совершенно неоправданным. Они — обычные кредиторы, такие же как подрядчики, поставщики и т.п.

Таким образом, второй подход, основанный на резком ограничении договорной свободы и серьезном патернализме тоже дает серьезные системые сбои и приводит к несправедливым решениям.

Тогда остается третий подход: вообще запретить гражданам участвовать в сделках, связанных с приобретением квартир в строящихся домах. В этом случае на этом инвестиционном поле, совершенно свободном от какого-либо патернализма, должны остаться профессиональные участники финансового рынка — банки, инвестиционные компании, УК ЗПИФ и т.п. Гражданам остается лишь покупать у таких инвесторов т.н. «готовое жилье», квартиры «со свидетельством». Причем здесь для граждан открывается практически 100%-ая возможность получения ипотечного кредита под залог уже готового жилья. Понятно, что в этом случае квартиры будут дороже за счет участия профессионального финансового посредника. Однако нельзя забывать, что в этом случае на граждан вообще не будет лежать каких-либо рисков, связанных со строительством. А срабатывание этих рисков  и есть та самая социальная угроза, которую так хочет избежать государство.

В принципе, государство, намаявшись с обманутыми дольщиками и поняв, что оно не может «настроить» сферу строительства так, чтобы этот феномен больше не повторялся, может сказать: «Дорогие граждане! Я ничего не могу сделать! Вы — легковерные и легкомысленные, падкие на низкие цены. Я не могу игнорировать ваше желание покупать дешево. При этом действующее ограничительное регулирование неэффективно и потому от него лишь одни проблемы. Поэтому я, дорогие граждане, решило опять полностью устраниться от регулирования строительной сферы. Но теперь, дорогие граждане, имейте в виду — за полное отсутствие опеки «на входе», вы получаете и полное отсутствие опеки «на выходе». Поэтому пеняйте на себя и думайте при совершении сделок. И несите с честью все риски, связанные со строительством дома». И, тем самым, вернуться к первому подходу, честно предупредив всех, что в патернализм в отношении граждан, увлекающихся лотерей под названием «долевое строительство», оно больше не играет.

Я честно говоря, не знаю какой из предложенных путей развития лучше. Душа лежит к реализации третьего подхода (запрет), так как второй вариант (ограничение) — бесперспективный (и его мучительное совершенствование — а именно этим занимается законодатель уже 10 лет — не дает решительно никаких плодов), а первый (полная свобода) — мне представляется этически неприемлемым.

PS. Пока я писал этот текст, я понял, что если бы я был адептом экономического анализа права, то непременно тут же бы сел за большую статью на эту тему.

Автор: Роман Бевзенко